朱小镇  李 立 坤

一、基本案情

2008年6月，江某经人介绍加入到广西桂林一个传销组织，该组织是一个所谓“无店铺连锁销售”的传销组织。传销的产品为男士西服、女士化妆品，但在绝大多数情况下，加入传销组织的人员只填写产品订购单，并不涉及实际货物，几乎不存在货物流通。要加入该传销组织至少需要购买一份产品，才有资格介绍他人加入，将其发展成为自己的下线，下线购买的产品份数可以累计到上线名下。2008年12月王某经江某介绍成为其下线人员，其后两人到处游说亲戚朋友到广西去做生意，参加该传销组织。到2009年案发时，江某、王某两人发展下线人员近百余人。江某及其下线人员购买的产品份数达到319份，涉嫌违法数额106.3万，王某及其下线人员购买的产品份数达到308份，涉嫌违法数额102.6万。

二、分歧意见及评析

对江某与王某的定性存在以下两种分歧意见：

第一种意见认为江某与王某的行为应认定非法经营罪。江某与王某两人加入传销组织后，以计酬或返利为诱饵，积极发展下线，要求下线人员以交纳一定费用为条件取得加入资格，两人从中谋取非法利益。该行为严重扰乱市场经济秩序，影响了社会稳定，对其两人的行为，应认定为非法经营罪。

第二种意见认为江某与王某的应认定为组织、领导传销罪。其理由是：江某与王某在整个活动中处在组织、领导的地位，以推销西服和化妆品为名，要求参加者申购产品获得加入资格，先后发展下线人员近百余人，涉嫌犯罪数额巨大。江某与王某的行为应认定为组织、领导传销罪。

笔者赞同第二种意见，应认定为组织、领导传销罪。

组织、领导传销罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，而且必须有正常的经营活动、真实的商品、标的。

在司法实践中，组织、领导传销罪与非法经营罪在客观表现方面可能会发生竞合，但事实上组织、领导传销罪与非法经营罪存在较大的区别。

从犯罪主体上看，组织、领导传销罪必须是传销的组织者和领导者，而且只能由自然人构成，不能由单位主体构成。非法经营罪的主体可以由单位构成，也可以由自然人构成。

从犯罪主观方面上看，组织、领导传销罪的主观方面必须是明知和故意，即明知本罪属于违法犯罪行为而积极的组织和领导。非法经营罪的主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。

从犯罪客体上看，组织、领导传销罪的客体是财物和经济社会秩序，是否取得财物不再是定罪的唯一标准。非法经营罪的客体是国家依法管理市场的秩序。

从犯罪客观方面上看，组织、领导传销罪的客观方面是形成了一定的层级，采用引诱、胁迫参加者继续发展他人参加或者交纳费用或者购买产品和服务骗取他人财物，并分层级进行提成。非法经营罪的客观方面是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪是情节犯或者结果犯，根据2000年公安部，最高人民检察院《关于经济犯罪追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。就本案而言，江某和王某的行为实质上是一种“拉人头”和“骗取入门费”式的传销行为，他们以骗取入门费为主要谋利手段，不存在真实的交易标的，本质上也没有经营活动，所以应认定为组织、领导传销罪。