一、基本案情

   2011年，某乡政府通过虚报农户名单手段套取一笔救灾资金40000元，资金通过“一卡通”存折发放至虚报农户存折中，由于2014年期间某乡政府人事变动频繁，存放这笔套取资金的农户存折辗转到乡财政所所长严某手中保管，这笔资金除乡财政所一名聘用制工作人员知晓其存在外，其他知情的乡领导干部都已调任至其他单位。2014年12月，严某的弟弟发生车祸急需用钱，严某便将这笔资金存入自己的账户准备为其弟支付手术费，后因肇事者支付了手术费用而未动用这笔资金。此后这笔资金一直在严某的账户上。 2015年4月，严某将这笔资金用于归还其个人银行贷款。2015年6月，在检察机关侦查过程中，严某主动归还了这笔资金。

   二、分歧意见

   本案中，对于严某行为的定性存在三种意见：

   第一种意见认为，严某的行为不构成犯罪。理由是：严某虽然违反财政纪律，利用其作为乡财政所所长保管乡救灾资金的便利，将救灾资金取出并存入自己的账户，但这笔钱并未使用，直到2015年4月严某才将这笔资金用于归还个人银行贷款。在检察机关侦查过程中，严某主动归还了这笔资金，挪用时间未超过3个月且并未进行非法活动和营利活动，因而严某的行为不构成犯罪。

   第二种意见认为，严某的行为构成挪用公款犯罪。在挪用公款罪中，行为人使公款脱离单位后，即使 “挪而未用”、“挪而不用”也属于挪用公款。因此，严某挪用公款的时间应从他将公款取出存入自己的账户中开始计算，即挪用时间超过三个月，构成挪用公款罪。

   第三种意见认为严某构成贪污罪。

   三、评析意见

   笔者同意第三种意见，理由如下：

  （一）贪污罪的行为特征是利用职务上的便利，侵吞，窃取，或者以其他的手段非法占有公共财物。严某利用自己财务所所长保管“一卡通”存折（即小金库）的便利，将存折中的钱取出存入自己的账户，符合侵吞的要件，即将自己因职务而占有、管理的公共财物据为己有。

  （二）严某主观上存在非法占有的目的。如果说严某在最初将钱转入自己的账户是为了应急支付其弟的手术费用，没有非法占有的意图，那在这笔资金未使用的情况下，仍旧将这笔由他保管的资金置于他的实际控制下，直至后来用于归还个人贷款，足以说明其具有非法占有的主观目的。

  （三）从另一个角度看，“一卡通”存折保管在严某手中后，其单位只有财政所的一名聘用制人员知晓这个存折的存在，且这笔资金并未入账，在单位任何账目上都无法反映。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款转化为贪污的规定：行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。因此，尽管严某的行为符合挪用公款罪的犯罪构成，但仍应以贪污罪论处，因为挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。换言之，贪污公款的行为一般也符合挪用公款的犯罪构成，其犯罪性质的差别只是在于犯罪嫌疑人的目的是短期非法使用还是长期非法占有，而犯罪目的应当通过犯罪嫌疑人的供述和犯罪行为两者结合进行认定，同时犯罪行为也表现犯罪目的。本案中嫌疑人将款取出后长期放在个人帐户上并最终用于归还个人银行贷款，只是在检察机关追查过程当中，才归还这笔款项，根据上述行为，可以认定嫌疑人具有非法占有的目的。

    检察机关将严某移送起诉后，法院采纳了公诉意见，认定严某构成贪污罪。

 （作者：南城县人民检察院 ）