当今社会,移动通信网络日趋发达,掌上通信工具在人际交往中的地位和作用与日俱增,无纸化宣传也成为一种新型推销手段,可以在短时间内以最低的成本吸引更多的客户资源,提升交易概率和利润空间。因此,有些不法分子便动了歪心思,利用短信群发设备,通过非法占用移动通信企业的无线电频点发射信号,强行与移动通信用户的手机建立连接,迫使手机用户与移动通信企业之间的网络连接中断。当手机用户进入该设备的辐射区域时,便会自动接收该设备提前编制的短信内容,大多以小额贷款、房屋中介等真实内容为主,这就是我们俗称的“垃圾短信”或者“骚扰短信”。对于不法行为人利用这种短信群发设备即伪基站强行群发短信的行为如何定性,目前司法实务部门存在扰乱无线电通讯管理秩序罪与破坏公用电信设施罪的分歧。
笔者认为,此种行为应该以破坏公用电信设施罪定性。理由如下:
第一,破坏公用电信设施罪这一罪名规定在危害公共安全罪章节中,顾名思义本罪是危险犯,即只要达到危害公共安全的程度就构成犯罪。根据最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项规定,采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断不满一小时的,属于刑法第124条规定的“危害公共安全”,依照刑法第124条第1款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。
生活中,不法行为人用来强行发送短信的伪基站,是由发射器、电脑、天线、测频手机等组成的一种没有取得电信进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备。它能够以其自身为中心,搜取一定半径范围内的手机卡信息,并能任意冒用他人手机号码,甚至是冒用银行、通信运营商等官方号码强行向手机用户发送短信,使用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号,同时窃取公众手机号码及IMSI号码。经移动公司测试报告证实,市面上常用的伪基站平均覆盖半径为100米左右,在手机用户离开伪基站覆盖范围后脱网大约15至20秒后恢复正常通讯。不法行为人主观上以扩大宣传、增加客户资源为目的,客观上实施了通过伪基站非法获取周围手机用户信息、截断一定范围内移动电话的正常通信联系、强行向其发送广告信息的行为,破坏了正常的通讯秩序,造成手机移动用户通信中断,对公共安全造成了一定的危害。因此,其行为符合破坏公用电信设施罪的犯罪构成。
第二,刑法第288条第1款对扰乱无线电通讯管理秩序罪作出明确规定,即违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的,构成本罪。但2017年之前并没有司法解释或者规范性文件对“情节严重”这一条件作出明确解释,具体是否达到“情节严重”的程度由司法裁量权掌握。若不法行为人利用伪基站强行向不特定手机用户发送广告信息的行为导致大量移动用户手机通信中断,根据常识和经验,司法办案人员大多会认为已达到情节严重的标准。2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部出台《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》,其中明确规定,非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照刑法第124条第1款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。由此,我们发现,利用伪基站强行发送短信这一行为,如果同时构成破坏公用电信设施罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的,按照想象竞合犯从一重罪的原则定罪处罚,即以破坏公用电信设施罪追究责任。
第三,为依法惩治扰乱无线电通讯管理秩序犯罪,2017年6月27日,最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》,对扰乱无线电通讯管理秩序罪中的“情节严重”作出了明确的解释,弥补了之前的空白,其在第2条中规定了十种情节严重的情形,包括:(一)影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的;(二)自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的;(三)举办国家或者省级重大活动期间,在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的;(四)同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的;(五)“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上,或者覆盖范围十公里以上的;(六)使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在五千条以上,或者销毁发送数量等记录的;(七)雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的;(八)违法所得三万元以上的;(九)曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚,又实施刑法第288条规定的行为的;(十)其他情节严重的情形;等等。第十种情形系兜底条款,必须是与前九种情形性质相同、危害程度相当方可适用。根据该规定,倘若不法行为人仅仅是出于扩大宣传、拓宽业务渠道的目的,在非特殊时期或者特殊地域利用伪基站发送真实内容的广告短信,造成手机用户通信短时间中断,虽然其在一定程度上扰乱了无线电管理秩序,但其危害性尚未达到情节严重的程度,则不构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。对于此种行为,应以破坏公用电信设施罪追究不法行为人的法律责任。
(作者单位:山东省胶州市人民检察院)
